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Fuente de la imagen: Gaceta Ucayalina.
Servindi, 28 de junio, 2018.- ¿Es legal y sobre todo constitucional, que la Superintendencia Nacional de Migraciones (Migraciones) anule el permiso de residencia de extranjeros que participan en una marcha pacífica contra la discriminación de la población indígena?
¿Es legal que la Policía Nacional del Perú haga seguimiento a los extranjeros que participaron en esa marcha, con una evidente intención intimidatoria?
En el siguiente artículo dos abogados constitucionalistas demuestran que no por que los extranjeros en el Perú no tiene derechos fundamentales disminuidos y ejercen derechos constitucionales cuando participan en marcha de protesta pacíficas.
En todo caso, la autoridad tendría que probar que la participación de extranjeros en marchas pacíficas constituye en la realidad una amenaza grave al orden público.
De otro lado, la visa de turista permite la participación de extranjeros en marchas pacíficas y no puede expulsarse a un extranjero o anular su permiso de residencia sin un previo proceso administrativo y sin darle derecho a la defensa.
Menos aún, puede detenerse a algún extranjero por participar en una marcha de protesta.
Por último, los autores destacan que un antecedente a tener en cuenta es que el Poder Judicial declaró inconstitucional resolución de Migraciones que canceló permiso de residencia de religioso activista ambiental.
En conclusión, no debemos permitir la criminalización de los activistas de derechos humanos extranjeros.
A continuación el artículo completo de Juan Carlos Ruiz Molleda del Instituto de Defensa Legal (IDL) y José Ramiro Llatas de la asociación Derechos Humanjos sin Fronteras (DHSF):
¿Pueden los extranjeros participar en marchas de protesta pacíficas?(1)
Por Juan Carlos Ruiz Molleda (IDL) y José Ramiro Llatas Pérez (DHSF).
28 de junio, 2018.- El Presidente del Consejo Shipibo Conibo (Coshicox), Ronald Suárez, nos ha informado que luego de la marcha multitudinaria de los pueblos indígenas realizada en Pucallpa(2), Ucayali.
Organizada a propósito de las declaraciones del congresista Carlos Tubino(3), la policía lo ha buscado en su domicilio para preguntar por algunos extranjeros que participaron en la mencionada marcha.
Según Ronald, esta investigación tendría como objetivo intimidar a estos activistas extranjeros y a los propios líderes indígenas que mostraron solidaridad con los pueblos indígenas shipibo y conibo(4).
Todo esto ha generado preocupación. Uno de los autores de este artículo, conoce por lo menos el caso de un extranjero, que por participar en esa marcha ha tenido que viajar fuera del país…
Por motivos de seguridad, luego de tomar conocimiento que la policía preguntó por él, todo, como consecuencia de su participación en la mencionada marcha.
En ese contexto, es oportuno y necesario preguntarse: ¿Es legal y sobre todo constitucional, que la Superintendencia Nacional de Migraciones (Migraciones) anule el permiso de residencia de extranjeros que participan en una marcha pacífica contra la discriminación de la población indígena?
¿Es legal que la Policía Nacional del Perú haga seguimiento a los extranjeros que participaron en esa marcha, con una evidente intención intimidatoria? A continuación respuestas a ésta y a otras preguntas más.
1.- Los extranjeros no tienen derechos fundamentales disminuidos.
El artículo 2 de la Constitución reconoce un conjunto de derechos fundamentales a toda persona sin ningún distingo. Precisa que “Toda persona tiene derecho[s]”.
No circunscribe los derechos fundamentales a los ciudadanos peruanos. Esto se reafirma y se reitera en el artículo I del Título Preliminar de la Ley de Migraciones, aprobada por Decreto Legislativo N°1350.
En esa línea, el Tribunal Constitucional (TC), ha sido muy claro planteando, que los extranjeros tendrían los mismos derechos que los ciudadanos peruanos:
“Lo propio se advierte en nuestra Constitución, que acoge un tratamiento jurídico igualitario en materia de derechos fundamentales entre nacionales y extranjeros, con limitaciones excepcionales en el ejercicio de determinados derechos (libertad de tránsito —artículo 2.11-, propiedad -artículo 71-, entre otros)”(5).
Ciertamente, en razón de su estatus migratorio se pueden establecer restricciones, siempre que estas sean razonables y estén plenamente justificadas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha precisado:
“Que es permisible que el Estado otorgue un trato distinto a los migrantes documentados en relación con los migrantes indocumentados, o bien entre migrantes y nacionales, “siempre que ese trato sea razonable, objetivo y proporcional y no lesione derechos humanos”.
No obstante, “el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado”.
Es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa”(6).
2.- Los extranjeros ejercen derechos constitucionales cuando participan en marcha de protesta pacíficas.
Debemos reconocer que los extranjeros cuando participan en estas marchas pacíficas ejercen derechos fundamentales de rango constitucional, que gozan de la mayor importancia y protección en el ordenamiento jurídico constitucional.
En efecto, participar en estas implica el ejercicio de la libertad de reunión consagrado en el artículo 2.12 de la Constitución Política, el cual autoriza a “reunirse pacíficamente sin armas”.
En segundo lugar, estos extranjeros ejercen la “libertad de opinión” y la “difusión del pensamiento” reconocidas en el artículo 2.4 de la Constitución.
Adviértase que la cláusula constitucional precisa de forma clara que la difusión del pensamiento debe realizarse “sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.”
De igual manera, la protesta materializa la libertad de conciencia reconocida en el artículo 2.3 de la Constitución, que precisa que toda persona tiene derecho “A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias”.
De igual forma, se ejerce el derecho constitucional de petición, el cual autoriza a cualquier ciudadana a “A formular peticiones, individual o colectivamente […] ante la autoridad competente”, tal como lo reconoce el artículo 2.20 de la Constitución Política.
Finalmente, las marchas de protesta pacíficas, concretan el ejercicio de uno de los derechos más importantes en el ordenamiento jurídico, cual es el derecho a la participación política, el cual está reconocido fundamentalmente en los artículos 2.17 y 31 de la Constitución.
Según la primera disposición constitucional, todos los ciudadanos tienen derecho “A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, y según la segunda disposición “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos”.
3.- Deberá probarse que la participación de extranjeros en marchas pacíficas constituye en la realidad una amenaza grave al orden público.
La letra “f” del artículo 58.1 de la Ley de Migraciones, aprobada por Decreto Legislativo N°1350, contiene una formula ambigua y peligrosa, que podría dar cobertura normativa a abusos por parte de la policía.
<>Ley de Migraciones.
“Artículo 58º.- Expulsión 58.1. Serán expulsados los extranjeros que estén incursos en los siguientes supuestos:
[…]
f. Realizar actividades que atenten contra el orden público, el orden interno o la seguridad nacional”. (Resaltado nuestro)
Hay necesidad de hacer un interpretación del “orden público” desde la Constitución Política. El concepto de orden público no se agota en la ausencia de protestas. Esta parece ser la concepción de orden público que tiene la policía o migraciones.
Sin embargo, no es la visión utilizada por el Tribunal Constitucional, último y definitivo intérprete de la Constitución.
Según este, “El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial.
En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado.
El orden público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la sociedad”. (STC 03283-2003-AA, f.j. 28). No solo la policía y los congresistas son beneficiarios del orden público.
Las comunidades nativas y los extranjeros activistas de derechos humanos también son beneficiarios del orden público. El orden público no se agota ni acaba en los intereses particulares ni en los intereses de las empresas.
En tal sentido, no basta con invocar afectación del orden público, debe probarse en forma concreta como se afecta el orden público de forma intolerable.
No basta invocar retóricamente la violación del orden público para restringir derechos fundamentales, es necesario probar y fundamentar en el caso concreto, de qué manera se ha afectado el orden público de forma intolerable, cosa que nunca hace el Ministerio del Interior.
Deberá probarse de qué manera la participación de extranjeros en la marcha en favor de los derechos de los shipibos, amenaza o pone en peligro el orden público.
Como lo señala el Tribunal Constitucional (TC) en relación con la libertad de reunión, argumento que se aplica a la libertad de expresión y opinión, “los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser “probados”.
No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas”(7).
Y en caso de duda debe protegerse los derechos fundamentales. Si existiera duda sobre si el ejercicio de la libertad de expresión y opinión puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional.
Aquellas tendrían que resolverse con la aplicación del principio o criterio de favorecimiento del derecho a la libertad de opinión, en aplicación del principio por homine o favor libertatis, sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados.
Como ha señalado el TC, “el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales”. (STC Nº 1049-2003-PA, f.j. 4).
Es más, la Corte IDH y TC español han precisado que el orden público supone ejercicio irrestricto de la libertad de expresión y opinión. En ese sentido se pronuncia la Corte IDH cuando precisa que
“El concepto de orden público reclama dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto.
La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia”. (OC-5/85, párrafo 69). Por su parte, para el TC español, “es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público”(8).
Si esa es la premisa, queda claro que los activistas extranjeros no violentaron el orden público.
4.- La visa de turista permite la participación de extranjeros en marchas pacíficas.
El artículo 29.1.h de la Ley de Migraciones, aprobado por D.L. Nº 1350, precisa que la visa de turista, “Permite al extranjero realizar únicamente actividades turísticas, de ocio, de salud o similares. No permite trabajar ni realizar actividades remuneradas ni lucrativas”.
La pregunta es si una norma de rango legal, puede restringir el ejercicio de derechos constitucionales, siempre que no se ponga en peligro el orden público.
Debemos interpretar de conformidad con el artículo 2.24.a de la Constitución, que en el campo de lo privado, lo que no está expresamente prohibido, está permitido.
En consecuencia, en la medida en que no hay una prohibición expresa, y que solo está prohibido trabajar o realizar actividades lucrativas, la visa de turista si permite participar en una marcha de protesta social pacífica, siempre que esta no ponga en peligro el orden público.
Una interpretación diferente conduciría al absurdo de reconocer que a través de una ley se puede limitar y recortar derechos constitucionales.
Esto resultaría incompatible con el principio pro libertatis, que exige interpretar en caso de duda, a favor de las libertades. En este caso, en caso de duda deberá de interpretarse a favor del respeto del ejercicio de la libertad de reunión de los extranjeros.
5.- No puede expulsarse a un extranjero o anular su permiso de residencia sin un previo proceso administrativo y sin darle derecho a la defensa.
De conformidad con la letra “f” del artículo 58.1 de la Ley de Migraciones, aprobada por Decreto Legislativo N°1350, que sanciona con la expulsión a los ciudadanos que pongan en peligro el orden público o la seguridad nacional...
Las autoridades migratorias no pueden sin mayor fundamento y análisis razonado de los casos, imponer a extranjeros en casos de participación en marchas pacíficas, la expulsión del país, con todo lo que ello significa, la prohibición de entrada al país en 15 años.
De igual forma, el inciso “e” del artículo 189 del Reglamento de la Ley de Migraciones, faculta a esta a imponer sanciones de multa por realizar actividades que no tengan que ver con su calidad migratoria. Tampoco se puede imponer sanciones sin un previo proceso administrativo sancionador.
Cada vez que un funcionario público toma una decisión que materialmente tendrá un efecto punitivo, y con mayor razón que afectará derechos fundamentales, se aplica un contenido del debido proceso.
En tal sentido, no puede revocarse o cancelarse la visa a un extranjero, si previamente seguirse un proceso administrativo y darse el derecho a la defensa.
No puede cancelarse la visa, emitir una alerta migratoria contra un extranjero si es que antes no se le ha dado la oportunidad de defenderse en un proceso administrativo.
La Ley de migraciones y su respectivo reglamento establecen, que el migrante, deberá ser notificado con el informe policial a efectos de que haga su descargo(9).
En efecto, el TC ha establecido en reiterada jurisprudencia que los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva “son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar).
Y que pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros)”(10).
Y en el caso de extranjeros, el TC también ha sido claro cuando ha afirmado que en el marco de un procedimiento administrativo sancionador contra los extranjeros, se debe garantizar, garantías mínimas formales:
El derecho a ser informado, expresa y formalmente de los motivos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa, la posibilidad de exponer y acreditar las razones que lo asistan, en contra de la sanción administrativa impuesta…
Recibir asesoría legal, poder impugnar la decisión, a que la decisión de la autoridad migratoria, sea debidamente fundamentada conforme a ley y debidamente notificada(11).
6.- No puede detenerse a ningún extranjero por participar en una marcha de protesta.
La participación de un extranjero en una marcha pacífica no constituye delito, en el peor de los casos una infracción administrativa, que no justifica una detención policial.
Es evidente que solo puede detenerse a una persona cuando hay una orden judicial o esta se encuentra en situación de flagrancia. Fuera de esto no es posible.
En todo caso, solo se puede “retener” a una persona con fines de identificación, y siempre en el marco de una investigación policial, debiendo “ser liberado” de la dependencia policial, una vez que se haya identificado.
“Retener” a un extranjero por más tiempo, resulta incompatible con el principio del plazo mínimo de detención, establecido por el TC.
Efectivamente, el Código Procesal Penal autoriza la retención solo con fines de identificación personal, mas no de investigación y solo en contexto de investigación de un delito. Según el artículo 205, inciso 1 del Código Procesal Penal, la Policía Nacional está autorizada a retener a cualquier persona, a manera de control de la identidad.
Así, señala que “La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible”.
Adviértase que la norma exige estar en el marco de la investigación de un delito o hecho punible o esta intervención resulte necesario para prevenir un delito. En este caso, no existe la comisión de un delito, ni la retención tiene por finalidad prevenirlo. Añade el inciso 4 del artículo 205 mencionado que,
“En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al intervenido a la Dependencia Policial más cercana para exclusivos fines de identificación.
Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse.
En estos casos, el intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto con personas detenidas, y tendrá derecho a comunicarse con un familiar o con la persona que indique.
La Policía deberá llevar, para estos casos, un Libro-Registro en el que se harán constar las diligencias de identificación realizadas en las personas, así como los motivos y duración de las mismas”.
<>Como lo reconoce el TC:
“Resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la privación de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para la detención, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario.
En ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la persona detenida a disposición del juez competente.
Para que sea éste quien determine si procede la detención judicial respectiva o la libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que señala la ley para la autoridad, funcionario o persona que hubieren incurrido en ellas”(12).
7.- Un antecedente a tener en cuenta: Poder Judicial declaró inconstitucional resolución de Migraciones que canceló permiso de residencia de religioso activista ambiental.
Migraciones (en el año 2006, Dirección General de Migraciones -Digemín), canceló la residencia del religioso británico Paul Michael John Thomas Mac Auley, otorgada en el año 2006, argumentando que éste había participado en actividades que afectan el orden público.
La Resolución Ministerial Nº 0571-2010-IN, señala que Mac Auley infringió el artículo 63 de la Ley de Extranjería, aprobado por D. L. No 703.
En aquella época, el artículo 63 inciso 1 del Decreto Legislativo Nº 703, precisaba que procede la cancelación de la residencia en el país del extranjero que realice actos contra el orden público interior.
En virtud de ello, la decisión del Ministerio del Interior contenida en la Resolución Ministerial Nº 0571-2010-IN/1601, de fecha 11 de junio del 2010, sostenía que se estaría afectando el “orden público interior”. La resolución del Ministerio del Interior señaló que:
“Paul Michael John Mc Auley se encuentra presidiendo la Asociación Red Ambiental Loretana registrada el 10 de febrero del 2006 y que desde la creación de dicha asociación ha venido participando en diferentes actividades de carácter político...
Tales como marchas de protesta por las principales calles de la ciudad de Iquitos contra el Estado Peruano y demás actos que constituyen alteración del orden público los mismos que se detallan en el Atestado”.
Como puede advertirse, lo único que dice la resolución es que Paul Mc Auley ha participado en marchas de protesta, pero no ha probado en forma objetiva, la afectación del orden público. La participación en marchas de protesta per se no amenaza el orden público.
Además, en la resolución materia de análisis no hace referencia a actos de violencia y vandalismo. Como lo señala el TC “los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser “probados”.
No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas” (STC 4677-2004-PA/TC, f.j. 18).
La conclusión es evidente, la participación de Paul Mc Auley en marchas de protesta social pacífica constituía el ejercicio legítimo del derecho constitucional de reunión, y la resolución analizada nunca demostró que haya habido una afectación objetiva y probada.
Lo que sí afecta el orden público(13), es decir el normal desarrollo de las actividades de la sociedad es la discriminación contra la cual se protestó, son los actos de intimidación.
La resolución materia de comentario, no solo canceló la residencia, sino que dio un plazo de 7 días para Paul Mc Auley abandone el país.
Esta cadena de abusos y violación fueron objeto de control constitucional, ordenando el Poder Judicial que se deje sin efecto la cancelación de la residencia, gracias a un hábeas corpus interpuesto por el Vicariato de Iquitos.
8.- A manera de conclusión: Hacia la criminalización de los activistas de derechos humanos extranjeros.
Ciertamente, la defensa de la seguridad nacional y del orden público puede justificar la restricción de derechos fundamentales, y en el caso particular, restricción de los derechos fundamentales de los extranjeros.
Pero una cosa es una restricción legítima y constitucional, y otra es utilizar el “orden público” para justificar atropellos y expulsiones del país en forma absolutamente arbitraria. Ciertamente no toda afectación del orden púbico justifica restricciones a los derechos fundamentales.
Hay afectaciones al orden público que son toleradas como por ejemplo, la procesión del Señor de los Milagros o el desvío de una calle por obras de mantenimiento, afectan el orden público, sin embargo nadie las prohíbe prohibir estas.
Es evidente que no toda participación en una marcha pacífica pone en peligro el orden público.
Una cosa es que un extranjero tire bombas, genere caos, protagonice actos vandálicos o saqueo de propiedad privada y pública, y otra muy diferente que éste, participe en la marcha “Ni una menos” donde se abogó por los derechos de las mujeres de forma pacífica.
En este último caso, es evidente que éste no puede significar una afectación o una amenaza real y objetiva al orden público. Como el TC lo ha reconocido en su jurisprudencia, no basta con invocar la afectación del orden público.
Deberá de probarse en cada caso concreto, que estamos ante una grave e intolerable vulneración al orden público. De lo contrario, no pueden restringirse derechos fundamentales. Es evidente que estamos ante un nuevo tipo de criminalización de la protesta.
Esta vez de los defensores de derechos humanos extranjeros que se solidarizan con la defensa de los derechos humanos, de la defensa del medio ambiente y contra la contaminación, o en defensa de los derechos de grupos sociales vulnerables como son los pueblos indígenas.
Y como hemos visto, estamos ante actos abusivos y arbitrarios, que carecen de cobertura constitucional.
<>Notas:
(1) Retomamos algunas ideas trabajadas en El caso de Mc Auley, disponible en: http://jruizmolleda.blogspot.com/2010/07/es-constitucional-el-derecho-la.html.
(2) Ver: https://www.servindi.org/actualidad-noticias/18/05/2018/prueba.
(3) Ver: https://www.servindi.org/actualidad-noticias/22/05/2018/carlos-tubino-y-una-trayectoria-marcada-por-el-clasismo-y-racismo.
(4) Ver: https://www.servindi.org/06/06/2018/prueba.
(5) Expediente 02744-2015-PA/TC Madre de Dios, Jesús de Amesquita Oliviera, Fundamento 7.
(6) Corte IDH, Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Fundamento 402
(7) STC Nº 4677-2004-PA/TC, f.j. 18.
(8) Sentencia del Tribunal Constitucional español. Nº 19/1985.
(9) Ver artículo 205.1 del Reglamento de la Ley de Migraciones.
(10) STC No 0023-2005-PI/TC, f.j. 43.
(11) STC No 02744-2015-PA/TC, f.j. 19.
(12) Ibídem.
(13) Según el TC “El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial” Exp. Nº3283-2003-AA/TC, f.j. 28.
https://www.servindi.org/actualidad-informe-especial/28/06/2018/pueden-los-extranjeros-participar-en-marchas-de-protesta <>